E-commerce Sector Inquiry

Mededingingsrecht en big data: grote problemen?

Big data is een hot topic. Zo ook bij mededingingsautoriteiten. In 2016 werd duidelijk dat mededingingsautoriteiten grip proberen te krijgen op de vraag hoe om te gaan met big data. Daarbij valt op dat er nog steeds meer vragen dan antwoorden zijn. Wij zetten de belangrijkste ontwikkelingen uit 2016 op een rij en kijken vooruit naar 2017.

Kartelverbod en big data

Het kartelverbod verbiedt bedrijven concurrentiebeperkende afspraken te maken. Dit verbod stamt uit de tijd dat kartels in rokerige kamers werden gevormd. In het digitale tijdperk is het niet nodig om concurrenten te ontmoeten om prijsafspraken te maken of prijserosie tegen te gaan. Stel dat bedrijven dit kunnen overlaten aan algoritmes? Dit lijkt toekomstmuziek, maar de eerste zaken dienden zich al aan. Zo vervolgde het Amerikaanse Department of Justice in 2015 een prijskartel in verband met de online verkoop van posters. Hierbij zouden de betrokken ondernemingen algoritmes gebruikt hebben om hun overeenkomst te implementeren en bij de online verkoop van posters een bepaald prijsniveau vast te stellen. De algoritmes vormden in dit geval een hulpmiddel voor het uitvoeren van de onderliggende kartelafspraak. Er is ook, zie ook het artikel Artificial Intelligence & Collusion, meer gesofisticeerde inzet van software denkbaar. Wat als concurrenten unilateraal besluiten (een vergelijkbaar) algoritme gebruiken met als doel winstmaximalisatie? Dit gedrag met succes bestraffen als een kartelafspraak, wanneer de ondernemingen unilateraal kozen voor inzet van het algoritme, is zeer lastig zo niet onmogelijk. Parallel marktgedrag is volgens vaste rechtspraak immers niet verboden. De inzet van algoritmes kan niettemin tot gevolg hebben dat concurrenten (sneller) een gemeenschappelijke prijsniveau bereiken. Deze en andere ontwikkelingen in de digitaliserende samenleving stellen mededingingsautoriteiten voor een uitdaging, omdat panklare oplossingen lijken te ontbreken. De Duitse  mededingingsautoriteit (het “BkA”) en Franse mededingingsautoriteit  (de “AdlC”) publiceerden in mei 2016 een gezamenlijke rapport over dit onderwerp: Competition Law and Data. Vervolgens bracht ook de Organisation for Economic Co-operation and Development (“OECD”) in oktober 2016 een rapport uit over dit onderwerp: Big data: Bringing competition policy to the digital era. Kort daarvoor besteedde Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) al aandacht aan het onderwerp, getuige haar paper: Grote platforms, grote problemen? ACM gaf daarmee een beschouwing van online platforms vanuit mededingingsperspectief (meer daarover is te lezen in deze blog). Opvallend is dat het kartelverbod in deze publicaties wel wordt genoemd, maar de focus van de autoriteiten ligt op (het voorkomen van) marktmacht.

Fusies en overnames en big data

Het ontstaan van markmacht wordt in het kader van fusies, overnames of de vorming van joint ventures (concentraties) beoordeeld. De gezamenlijke marktaandelen van de bij de concentratie betrokken ondernemingen vormen daarbij een sterke eerste indicatie voor het antwoord op de vraag of de concentratie kan leiden tot een significante beperking van de mededinging. In fusiezaken in de technologiesector speelt ook de vraag of de verkrijging van big data tot een significante beperking van de mededinging kan leiden. Dat toegang tot een dataset in een concurrentiestrijd van grote waarde kan zijn geldt bijvoorbeeld wanneer een dataset het gerichter adverteren (behavioral targeting) faciliteert. Dat ondernemingen potentie zien in een transactie waarbij toegang tot big data wordt verworven volgt onder andere uit de overnamesommen die worden betaald. Enkele zaken die bij de Europese Commissie (de “Commissie”) zijn gemeld illustreren dit: Google / Double Click: overnamesom 3,1 miljard dollar, Facebook / WhatsApp: overnamesom 19 miljard dollar en Microsoft / LinkedIn: overnamesom 26 miljard dollar). De Richtsnoeren horizontale fusies en Richtsnoeren niet-horizontale fusies van de Commissie uit respectievelijk 2004 en 2008 gaan niet in op de rol van big data bij fusiecontrole. Ook uit de bovengenoemde zaken zijn geen eenduidige criteria te ontwaren die worden ingezet om in het kader van concentratiecontrole de verkrijging van (toegang tot) big data mee te wegen bij de vraag of een concentratie groen licht krijgt. Wel valt op dat de Commissie in Facebook/WhatsApp en Microsoft/LinkedIn geen problemen zag in het verkrijgen van de data waarover WhatsApp respectievelijk LinkedIn (kunnen) beschikken. Dit nu er volgens de Commissie ook na de overname een grote hoeveelheid waardevolle data niet onder de exclusieve controle van Facebook respectievelijk Microsoft kwam en derhalve beschikbaar bleef voor derden.

Concentraties waarbij de verkrijging van big data een rol speelt kunnen ook onder de relevante omzetdrempeldrempels blijven en daarom niet worden beoordeeld door één of meerdere mededingingsautoriteiten. Zo kon het BkA de Facebook/WhatsApp niet beoordelen, omdat de relevante omzetdrempels in Duitsland niet werden gehaald (vanwege de lage omzet van WhatsApp in Duitsland). Mede naar aanleiding van dit voorval volgde in Duitsland in 2016 een wetsvoorstel om een bepaalde transactiewaarde als meldingsdrempel in te voeren. Meer hierover is te lezen in deze blog.

Misbruik machtspositie en big data

De combinatie van marktmacht en big data kan ook als misbruik machtpositie op de radar van mededingingsautoriteiten komen. Het BkA en de AdlC stippen enkele klassieke vormen van misbruik machtspositie in de context van big data aan in hun rapport Competition Law and Data. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om het sluiten van exclusieve contracten ten aanzien van het gebruik van data of het anderszins  ontzeggen van toegang van concurrenten tot bepaalde data. Ook de Britse Competition & Markets Authority meldde in 2015 in het rapport Commercial use of consumer data dergelijke gedragingen. Interessant is dat het BkA en de AdlC in hun rapport Competition Law and Data ook ingaan op het beperken van privacybescherming. Het BkA had op 2 maart 2016 de daad overigens al bij woord gevoegd toen het BkA een onderzoek inzake misbruik machtspositie naar Facebook startte. Het BkA onderzoekt of Facebook misbruik maakt van een machtpositie door privacywetgeving te schenden. Overigens maakte het BkA zeer recent wel bekend dat ze Facebook geen boete op zal leggen. Los daarvan, is dit een bijzondere ontwikkeling. Allereerst volgt uit Europese rechtspraak (Asnef/Equifax) dat de vragen met betrekking tot gegevensbescherming als zodanig niet tot het mededingingsrecht behoren. Ten tweede, volgen (nog) niet alle Europese mededingingsautoriteiten de benadering van het BkA. Zo merkte ACM in Grote platforms, grote problemen? op dat ACM waarschijnlijk een beperkte bijdrage kan leveren aan privacybescherming. Ook Eurocommissaris Vestager lijkt deze problematiek vooralsnog niet direct met typische mededingingsrechtelijke handhaving te willen adresseren(zie hier en hier). Zij wijst ook op de Algemene  Verordening Gegevensbescherming die vanaf 25 mei 2018 van kracht zal zijn. Deze verordening stelt op straffe van hoge boetes veel (nieuwe) eisen aan bedrijven op het gebied van privacy. Dat specifieke regelgeving privacybelangen beter kan waarborgen dan het klassieke mededingingsrecht lijkt niet meer dan logisch. Dat neemt niet weg dat (dominante) ondernemingen zijn gewaarschuwd: big data staat in de belangstelling bij diverse Europese mededingingsautoriteiten en het is niet uit te sluiten dat zij zich geroepen voelen of gevraagd worden door middel van het mededingingsrecht vermeende privacyvraagstukken op te lossen.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Information

More information about this subject? Don't hesitate to contact one of us:

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Bas Braeken

T +31 20 238 20 01
M +31 6 11 592 679