E-commerce Sector Inquiry

E-commerce: op naar een digital single market!

De online marktplaats is inmiddels niet meer weg te denken uit onze huidige maatschappij. Volgens het CBS deed in 2016 bijna 75% van de Nederlanders van 12 jaar en ouder online aankopen. Daarentegen kopen weinig Nederlanders bij webwinkels uit andere EU-landen: slechts 22%. Gezien het streven van de Europese Commissie om een “digital single market” te creëren, spreekt het voor zich dat e-commerce ook bij (zowel nationale als Europese) autoriteiten volop in de belangstelling staat. Zo verrichtte de Europese Commissie een sectoronderzoek naar e-commerce. De uitkomsten daarvan, die in de eerste helft van 2017 gepubliceerd zullen worden, zullen als basis dienen voor toekomstig beleid en eventuele wetswijzigingen op dit gebied.

Mededingingsautoriteiten hebben er niet voor gekozen om de resultaten van het sectoronderzoek af te wachten alvorens over te gaan tot handhaving jegens e-tailers. De wijze waarop zij digitale marktproblemen aanpakken, is divers. Vooralsnog ligt de focus bij de meeste mededingingsautoriteiten op verticale overeenkomsten. Hoewel toezicht op verticale overeenkomsten geen prioriteit is voor de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), handhaaft de Nederlandse toezichthouder regels die de online consument moeten beschermen wel veelvuldig (zie ook de trend consumentenrecht). Aandacht voor e-commerce is er voorts ook in misbruik- en concentratiecontrolezaken.

Most-favoured-nation-clausules

2016 was hét jaar van de procedures tegen hotelboekingsplatforms als booking.com, HRS en Expedia. Deze platforms kwamen met hotels overeen dat deze laatsten noch via andere boekingsplatforms noch via hun eigen website kamers onder betere voorwaarden zouden aanbieden dan via booking.com. Dergelijke bedingen worden ook wel “most-favoured-nation-clausules” (“MFN-clausules”) genoemd. Met name tegen booking.com werd er in 2016 door een groot aantal nationale mededingingsautoriteiten handhavend opgetreden. Interessant is dat de Duitse, Franse en Zweedse mededingingsautoriteiten meenden dat de MFN-clausules louter strijdig waren met het kartelverbod, terwijl de Oostenrijkse (en Turkse) mededingingsautoriteiten ook meenden dat booking.com zich schuldig maakte aan misbruik van een economische machtspositie. Verder valt op dat de door de diverse nationale mededingingsautoriteiten voorgestane oplossingen wezenlijk verschillen. De Commissie heeft daarom op 17 februari 2017 een ad hoc bijeenkomst hierover georganiseerd.

In het kader van haar onderzoek naar e-books, uitte de Europese Commissie soortgelijke zorgen over door Amazon gehanteerde MFN-clausules. Deze clausules worden bij e-books ook aangeduid als APPA-clausules (Across Platform Parity Agreements). De Europese Commissie stelde zich daarbij op het standpunt dat, gezien de marktmacht van Amazon, het gebruik van MFN-clausules misbruik van een economische machtspositie opleverde. Om aan de zorgen van de Europese Commissie tegemoet te komen, bood Amazon begin 2017 een aantal toezeggingen aan. Na een markttest, waarin derden zich kunnen uitlaten over deze toezeggingen, zal de Europese Commissie besluiten om deze toezeggingen al dan niet bindend te verklaren.

Geoblocking

Eén van de door de Europese Commissie voorgestane stappen richting de digital single market is het beëindigen van geoblocking. Bij geoblocking wordt consumenten de toegang tot bepaalde digitale content ontzegd op basis van hun locatie. Hierdoor kunnen consumenten bijvoorbeeld films, TV-programma’s of muziek wel in de ene lidstaat bekijken of beluisteren, maar niet in de andere. Wetsvoorstellen om geoblocking te beëindigen worden waarschijnlijk in de loop van 2017 geïntroduceerd.

De Europese Commissie zet ook het mededingingsrecht in als wapen in haar strijd tegen geoblocking. In 2016 behaalde zij daarbij een eerste succes: filmmaker Paramount zei toe dat ze Europese TV-zenders niet meer zou verplichten om in licentie genomen films alleen toegankelijk te maken aan consumenten op hun (nationale) thuismarkt. Of dit besluit in 2017 in stand blijft, is nog de vraag. Betaaltelevisiezender Canal + heeft hier namelijk beroep tegen aangetekend bij het Gerecht. Verder ligt het in de lijn der verwachting dat de Europese Commissie in 2017 de eerste boetes voor geoblocking zal opleggen.

Beperkingen van online verkopen via platforms

Tot slot komt er in 2017 hopelijk meer duidelijkheid over de vraag of leveranciers hun distributeurs kunnen verbieden om producten via platforms, zoals Amazon of eBay, aan te bieden. Producenten van bijvoorbeeld luxegoederen leggen zo een verbod vaak op aan hun distributeurs om daarmee de kwaliteit van hun producten en dienstverlening te waarborgen en hun brand image te beschermen. Het is echter de vraag of het verbod op de verkoop van producten via platforms niet kwalificeert als een hardcorebeperking in de zin van de Verticale Groepsvrijstellingsverordening. Hardcorebeperkingen worden in beginsel geacht de mededinging te beperken. De Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt, meent in ieder geval dat dergelijke beperkingen niet zijn toegestaan. Afgelopen jaar heeft zij sportkledingproducent ASICS dan ook voor het opleggen van dergelijke verkoopbeperkingen beboet. Toch is dit nog geen uitgemaakte zaak. In het kader van een procedure over een soortgelijke kwestie heeft het Oberlandesgericht Frankfurt am Main in 2016 in de zaak Coty prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. In deze procedure heeft de Europese Commissie zich op het standpunt gesteld dat een verbod om producten via online platforms te verkopen geen hardcore beperking is.

Verticale prijsbinding

De Europese Commissie startte in februari 2017 een onderzoek naar vier producenten van consumentenelektronica. Asus, Denon & Marantz, Philips en Pioneer worden ervan verdacht een vaste of minimumprijs opleggen aan online distributeurs. Opmerkelijk is dat de Commissie in haar persbericht erop wijst dat de effecten van verticale prijsbinding in deze markt mogelijk verergerd zijn doordat de prijzen van veel online verkopers met behulp van speciale software de prijzen van hun belangrijkste producenten volgen en daarop automatisch aanpassen. Zie ook onze trend over big data over het groeiende belang van dergelijke algoritmes in het mededingingsrecht.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Information

More information about this subject? Don't hesitate to contact one of us:

Bas Braeken

T +31 20 238 20 01
M +31 6 11 592 679

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Marianne Meijssen

T +31 20 238 20 08
M +31 65 174 24 64